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遗嘱执行的比较法研究

2013-09-22   来源:北大法律信息网   刘耀东

  【学科分类】继承法

  【出处】《东方法学》2013年第2期

  【摘要】遗嘱的执行,是指遗嘱人死亡后在法律上实现遗嘱人在遗嘱中对遗产所作的处分及其他有关事项,系实现遗嘱内容所必须的手段。遗嘱的提示仅在于使相关继承利害关系人知悉遗嘱的存在,并不以检证、判定遗嘱的真伪为目的。依我国具体国情,遗嘱的提示与开视场所应当以遗嘱人住所地的村民委员会或居民委员会为宜。遗嘱执行人既非代理人,也不是基于其固有权执行职务,而是信托关系的受托人。自继承开始至遗嘱执行终了,继承人处分与遗嘱有关的遗产的,处分行为效力待定。根据这些原则,针对我国民法典继承编遗嘱执行部分草拟若干条文。

  【关键词】遗嘱执行人;遗嘱共同执行人;遗嘱提示;遗嘱开视

  【写作年份】2013年

  【正文】

  遗嘱的执行,是指遗嘱人死亡后在法律上实现遗嘱人在遗嘱中对遗产所作的处分及其他有关事项,其是实现遗嘱内容所必须的手段。执行遗嘱,实现遗嘱人的意思,自须有人担任执行遗嘱的职务,此即为遗嘱执行人。罗马法曾以继承遗嘱人人格的继承人为当然的遗嘱执行人,只有在特定情况下才委托继承人以外的人为遗嘱执行人。但此时并不存在现代法上的遗嘱执行制度。遗嘱执行制度源于日耳曼法中的“中介受托人”,财产所有人指定中介受托人以自己的名义为遗产的管理和处分。因我国继承法采“当然继承主义”,继承人自继承开始时即承受被继承人的遗产,因此由继承人执行遗嘱,并无不可。但遗嘱的内容往往与继承人的利益相悖,由继承人执行遗嘱,恐难以公平妥当。且继承人如为无民事行为能力人或限制民事行为能力人,则更无法或不适合执行遗嘱。我国现行《继承法》仅于第16条规定:“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人。”关于遗嘱执行的准备程序、遗嘱执行人的产生方法、共同遗嘱执行人执行职务的方法等相关问题,《继承法》均付之阙如。在《继承法》颁布后的20多年里,无论是司法解释还是相关配套法律均未对遗嘱执行作进一步的规定。由于现行立法过于原则化,缺乏可操作性,造成现实生活中遗嘱的执行无章可循,纠纷频发。此与其他国家或地区立法例相去甚远,相关学术论著对此论述亦显粗略。故此,本文拟就遗嘱执行相关问题加以阐述。

  一、遗嘱执行的准备程序

  “遗嘱之执行,以证明遗嘱之存在为开始”,[1]在遗嘱执行前,应有先行的准备程序,此即为遗嘱的提示与开视。

  (一)遗嘱的提示

  1.提示的性质。关于遗嘱提示的性质,学界见解不一。我国台湾地区多数学者认为:“遗嘱之提示,系勘验程序之一种,[2]即以确保被继承人之真意为目的,就其形式及状态,予以调查、确认,防止他日之伪造、变造,并确实加以保存之程序。”[3]遗嘱的提示仅在确认遗嘱的有无而已。[4]遗嘱非于遗嘱人死亡后即能迳予执行,尚须经过一次的提示。盖藉以确认遗嘱的有无。提示与认定不同。认定得就遗嘱的实质予以审查,决定其是否出于遗嘱人的本意而为真伪的判断。提示则不过使受提示者知有遗嘱的存在,并了解其内容,并不因之而得就其遗嘱的实质为何等的审查。故提示仅为执行要件而非有效要件。遗嘱纵未经提示而迳予执行,程序上固不无欠缺,但不因之而即当然归于无效。同时,就遗嘱的真伪及其他关于效力的问题有所争执者亦不因遗嘱已经提示而受任何拘束。[5]还有学者认为:“遗嘱的提交和开启制度,是确认遗嘱的真伪、效力,保证遗嘱的执行符合立遗嘱人的真实意愿的重要的程序性规定。”[6]日本司法判例认为:“遗嘱之检证,[7]不过系以于遗嘱执行前,调查确定其形式及其他状态,以防他日之伪造、变造,确实加以保存为目的之一种勘验程式。”[8]由此可见,我国台湾地区学者多受日本司法判例的影响。笔者认为,遗嘱的提示仅在于使相关继承利害关系人知悉遗嘱的存在,并不以检证、判定遗嘱的真伪为目的。遗嘱的效力更非提示所能决定,提示也并非遗嘱的有效要件,遗嘱纵未经提示,对于遗嘱效力不发生任何影响。提示与检证、勘验实有不同,提示纯属私的行为,而检证、勘验则为诉讼程序。即使日本民法设有遗嘱的检证程序,此检证程序亦非诉讼程序,而为家庭裁判所甲类审判事项之一,属于非争讼性质的审判事项,有别于一般的诉讼程序。而遗嘱的真伪非遗嘱提示程序所能解决,正如有学者所言:“日本民法虽规定遗嘱保管人除须向家庭裁判所提出外,并应请求检证,惟此检证程序系为防止他人伪造、变造,以解决遗嘱真伪的问题而设,而遗嘱真伪若有争执时,毕竟须依诉讼程序解决,而并非检证程序所能解决,则检证程序系属无益之程序”。[9]因此,笔者认为,我国未来民法典继承编无须设定遗嘱的检证程序。[10]

  2.提示的对象。遗嘱的提示,须向何人为之?各国法律规定不同,共计有四种立法例:

  (1)向主管官署提示。《瑞士民法典》第556条规定:“被继承人死亡时有遗嘱的,应立即呈交主管官厅,即使认为该遗嘱无效,亦同。登记遗嘱或受委托保管遗嘱的官员,以及任何保管遗嘱的人或在被继承人的物品中发现遗嘱的人,在其直系卑继承人死亡时有履行前款规定的义务。”

  (2)向法院提示。向法院为遗嘱的提示,又分为两种立法例:一为向遗产法院为遗嘱的提示,如《德国民法典》第2259条规定,占有未提交特别官方保管的遗嘱的人,有义务在知悉被继承人死亡后,不迟延地将遗嘱移交给遗产法院。遗嘱由法院以外的机关进行官方保管的,遗嘱必须在被继承人死亡后被移交给遗产法院。二为向家庭法院为遗嘱的提示,如《日本民法典》第1004条规定,遗嘱的保管人知悉继承开始后,应从速将遗嘱提交于家庭法院,请求其检认。无遗嘱保管人时,继承人发现遗嘱后,亦同。

  (3)向公证人提示。《法国民法典》第1007条规定,凡是自书遗嘱或密封遗嘱在其付予执行之前,均应提交到公证人之手。如遗嘱上加盖有封印,应予开启。公证人当场制作开启遗嘱的笔录以及遗嘱状态笔录,并具体说明遗嘱存交时的情形。遗嘱以及制作的笔录以原本保存于保管人处。

  (4)向亲属会议提示。我国台湾地区“民法”强调亲属会议在继承事务中的作用,要求遗嘱向亲属会议提示。台湾地区“民法”第1212条规定,遗嘱保管人知有继承开始之事实时,应即将遗嘱提示于亲属会议;无保管人而由继承人发现遗嘱者亦同。“盖此类亲属间之私法关系,非不得已毋须向法院或政府机关为之。”[11]亲属会议如不能召开或召开有困难,或亲属会议召开不能决议时,可向法院为遗嘱的提示。

  我国《继承法》无遗嘱执行准备程序的规定而迳予开始遗嘱执行,造成继承活动的不连贯性。笔者认为,根据我国的具体国情,遗嘱执行准备程序的中介人既不能是亲属会议,也不能是人民法院或公证人,而由村民委员会或居民委员会担任比较妥适。此外,依《日本民法典》第1004条的规定,公证遗嘱无须提示,因公证遗嘱原本保管于公证处,并无伪造或变造之危险。韩国民法更将公证遗嘱及口头遗嘱排除在外。[12]如前所述,笔者认为,遗嘱提示的意义仅在于使受提示者知悉有遗嘱存在,并不以防止遗嘱的伪造或变造为目的,因此,不论何种形式的遗嘱均须提示。

  3.提示义务人。遗嘱的提示应由何人为之,或言之遗嘱提示义务人的范围为何?依日本民法规定,遗嘱提示义务人为遗嘱保管人,无保管人时,为发现遗嘱的继承人;依韩国民法规定,提示义务人为遗嘱保管人或发现人,发现人并不以继承人为限;依德国民法规定,提示义务人为保管遗嘱的官署或遗嘱占有人;依瑞士民法规定,提示义务人为记录遗嘱或受寄遗嘱的官员,以及保管遗嘱或发现遗嘱之人,并不以继承人为限;依我国台湾地区“民法”规定,提示义务人为遗嘱保管人,无保管人时为发现遗嘱之继承人。由王利明教授、张玉敏教授主持起草的民法典继承编建议稿,均将遗嘱提示的义务人规定为“遗嘱保管人或发现遗嘱之人”。由此可见,各国或地区立法例通常将提示义务人规定为遗嘱的保管人或发现遗嘱之人,惟有争议的是发现遗嘱之人,是否以继承人为限?笔者认为,未来民法典应借鉴日本及我国台湾地区立法例,将发现遗嘱之人限于继承人。因为一般情况下,发现遗嘱者若非继承人,若其知道继承人之所在,则应交给继承人,由继承人提示。若其并不知晓有无继承人及其所在,而由其直接提示于被继承人住所地的村民委员会或居民委员会,殊难想象。且发现遗嘱之人若与被继承人无任何亲属关系,而令其负担遗嘱提示义务,也不符合社会常情。

  4.提示的时间。遗嘱保管人或发现遗嘱的继承人,应于何时提示?依各国或地区民法规定,自遗嘱保管人知有继承开始的事实时或继承人发现遗嘱时,应即提示。所谓“应即”并非立即之意,而是如德国、日本民法所称的“毫不迟延”,即于可能的范围内,尽快提示。此外,“继承人发现遗嘱时”,如在遗嘱人死亡前发现者,自应于遗嘱人死亡时提示;如在遗嘱人死亡并知悉其死亡后发现,当自发现时提示。

  (二)遗嘱的开视

  所谓“遗嘱的开视”,是指开启封缄视看或视听遗嘱之内容。[13]因此,不论是密封遗嘱抑或自书遗嘱、代书遗嘱、口头遗嘱、录音遗嘱,只要有封缄即应开视。依我国台湾地区“民法继承编”修正前的规定,仅密封遗嘱始有开视之必要。但事实上,有封缄的遗嘱,不限于密封遗嘱,其他如自书遗嘱、代笔遗嘱及口授遗嘱等,亦得加以封缄。因此,其开视应有普遍适用之规定。1985年修正后的“民法继承编”第1213条第1项规定,有封缄的遗嘱,非在亲属会议当场或公证处,不得开视。此外,应须注意的是,有封缄的遗嘱未必封缄处即有签名,纵使未在封缄处签名,也不失为有封缄的遗嘱。

  遗嘱开视的场所,依各国或地区立法例,或规定为法院公证处,或规定为主管官署,或规定为亲属会议当场。我国有学者认为:“遗嘱开视的场所应规定为公证机关较为适宜。根据我国《公证暂行条例》的规定,公证机关的业务范围中包括‘保管遗嘱或其他文件’等项目。而若规定为法院,则根据我国现行法律规定和司法实践的做法,是无法办到的。另外,在我国现行法律中没有关于亲属会议的规定,因此不能照搬我国台湾地区的做法。”[14]笔者认为,遗嘱的提示与开视,应属一连续性行为。因此依我国具体国情,遗嘱的提示与开视场所应以遗嘱人住所地的村民委员会或居民委员会为宜。虽然依据《公证暂行条例》规定公证机关的业务范围包括保管遗嘱,但该规定是与《继承法》规定的公证遗嘱相配套。[15]且我国的公证机关是以市、县为基本单位,按行政区域设置的,一般在一个基本单位内只设立一个公证机关。而村民委员会或居民委员会则是按村或按户设置,[16]便于遗嘱的提示与开视。

  遗嘱开视应会同何人为之?各国或地区立法例有规定应传唤法定继承人及其他利害关系人到场者;有规定应传唤管辖官署所知的继承人到场者;还有规定须会同继承人或其代理人、其他利害关系人到场。笔者认为,在立法上未来民法典继承编应明确规定遗嘱的开视须有继承人或其他利害关系人在场者。在实务处理上,也应当以通知利害关系人到场为宜,以避免争端。同时应规定遗嘱保管人或发现遗嘱的继承人负有召集继承人或其他利害关系人的义务。遗嘱保管人一般会受死者的委托,基于此种受托义务可以让其承担召集义务,而发现遗嘱的继承人负担召集义务也并不过分。如违反及时召集义务,而导致他人受损的,召集人应承担相应的法律责任。[17]

  此外,应须注意者,遗嘱开视时,应制作记录,记明遗嘱的封缄有无破损及破损程度或其他特别情事,并由在场的所有人共同签名,以免滋生纠纷。此在罗马法中已存在,在罗马法中“遗嘱应当在有关的证人面前启封,在确认真实性后,进行公开宣读。整个过程应当记录在案。为了能够使有关当事人充分了解遗嘱的内容,在遗嘱启封后,‘每一个希望阅读遗嘱或抄写遗嘱的人,裁判官均给予允许”’。[18]遗嘱的开视与提示相同,仅为遗嘱的执行要件,而非遗嘱的有效要件,纵使未为遗嘱的提示与开视,并不因此而影响遗嘱本身的效力。

  二、遗嘱执行人

  遗嘱执行人,是指为执行遗嘱而被指定或选任之人。遗嘱于遗嘱人死后发生效力,遗嘱的执行自不能由遗嘱人为之。如前所述,遗嘱的执行由继承人为之,最为适当,但遗嘱的内容与继承人之利害时常不能一致,且继承人如为无行为能力或缺乏事务经验,由其执行遗嘱也非妥适。是故,各国或地区民法特设遗嘱执行人制度,由继承人之外的人,担任遗嘱执行人,以期遗嘱执行的迅速、准确、公平。

  (一)遗嘱执行人的产生方法

  1.遗嘱人在遗嘱中指定或委托他人代为指定。若遗嘱人在遗嘱中指定了遗嘱执行人或委托他人代为指定,自应尊重遗嘱人的意思。因为执行遗嘱须符合遗嘱人的真意,而何人较能胜任遗嘱的执行,遗嘱人最为清晰明了,但如果遗嘱人于订立遗嘱时并未寻得适当的遗嘱执行人,则不妨委托其所信赖之人代为指定。对此,各国或地区立法例均予以承认,如《日本民法典》第1006条、《瑞士民法典》第517条、《德国民法典》第2197条与第2198条、《法国民法典》第1025条、《葡萄牙民法典》第2320条及台湾地区“民法”第1209条等。不仅如此,遗嘱人还可以指定补充遗嘱执行人,在遗嘱执行人不能或不愿就任时,由补充执行人担任遗嘱执行人。

  此外,遗嘱执行人的指定或委托指定,系单方法律行为,无须被指定人或受托人的同意;但被指定人或受托人就其被指定或受委托享有自由决定权。因此如果遗嘱执行人或受委托代为指定遗嘱执行人的人不愿担任,则其应当及时通知继承人、受遗赠人及其他利害关系人。但若遗嘱执行人或受委托代为指定遗嘱执行人的人怠于作出是否接受遗嘱人指定的表示,则遗嘱执行必将陷人停滞状态,不利于继承法律关系的迅速确定。为此,有些国家或地区对此设立了催告制度。根据催告期间内遗嘱执行人或受委托代为指定之人消极行为的法律效果不同,区分为两种立法例:一为“视为拒绝或放弃”,即被指定的遗嘱执行人或受委托代为指定的人若于催告期间仍不为是否接受指定的表示者,视为拒绝接受指定。如《德国民法典》第2202条第3款规定:“遗产法院可以根据利害关系人之一的申请,向被任命人指定做出关于接受职务的表示期间。期间届满时,视为职务被拒绝,但以职务的接受未在此前被表示为前提。”《意大利民法典》第702条第3款规定:“根据任何利害关系人的请求,司法机构可以为被指定的遗嘱执行人确定一个接受指定的期限;期限届满后仍未做出任何表示的,视为放弃指定”。《俄罗斯民法典》第1134条第1款规定:“如果一个人在继承开始之日起的一个月内事实上已经开始执行遗嘱,即被认为同意成为遗嘱执行人。”也就是说,如果在一个月期限内未为是否接受指定的表示,视为拒绝成为遗嘱执行人。二为“视为接受”,即被指定的遗嘱执行人或受委托代为指定之人若于催告期间仍不为是否接受指定的表示者,视为接受指定。如《日本民法典》第1008条规定:“继承人及其他利害关系人,可以对遗嘱执行人,设定相当期间,催告其应在期间内明确答复是否承诺就任。对此,遗嘱执行人在期间内未对继承人做出明确答复时,视为其已经承诺就任。”

  我国《继承法》第16条第1款规定:“公民可以立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人。”虽未明确规定遗嘱人可以委托他人代为指定遗嘱执行人,但解释上也应当予以肯定。[19]惟有疑问的是,遗嘱人能否指定继承人或受遗赠人代为指定遗嘱执行人?肯定说者认为,纵使继承人或受遗赠人与遗嘱的执行有直接利害关系,但也不能谓为无受指定或受委托之资格。盖在此际,所应注重者遗嘱人之意思耳。如遗嘱人信其为最适当之人而指定其为遗嘱执行人或委托其指定,则自应尊重其意思。万一此等遗嘱执行人图谋自己或其指定人一方的利益,则利害关系人自得请求改选,非无救济之方。否定说者认为,应执行的遗嘱的效力所生法律关系的当事人不在其内,故继承人及受遗赠人,不得受指定的委托。折中说者认为,受遗赠人乃遗嘱人以外之人,得为受委托之人,惟继承人通常与遗嘱之执行有重大利害关系,解释上不能为此受委托之人。笔者赞同肯定说,遗嘱继承以尊重遗嘱人的意思为最高原则,纵使受委托指定遗嘱执行人的继承人或受遗赠人有谋求自己利益之私欲,但仍可通过其他继承人或利害关系人的申请予以更换遗嘱执行人,以资救济。

  2.法定继承人为遗嘱执行人。当遗嘱人没有指定遗嘱执行人也未委托他人代为指定时,应由法定继承人担任遗嘱执行人。如《韩国民法典》第1095条规定:“依前2条规定,无指定遗嘱执行人时,继承人为遗嘱执行人。”《巴西民法典》第1984条规定:“遗嘱人未指定遗嘱执行人时,由夫妻中的他方负责执行遗嘱;无此等人时,由法官指定的继承人执行。”

  3.亲属会议选任遗嘱执行人。遗嘱执行人虽然不是执行遗嘱的必要机关,但有时为保证遗嘱的公正适当执行,以有遗嘱执行人为必要。依我国台湾地区“民法”的规定,若遗嘱人未以遗嘱指定或委托他人指定遗嘱执行人,或被指定的遗嘱执行人不能或不愿就职、死亡、辞职、解职等,或受托人拒绝指定或不能指定,而遗嘱人又未指定补充遗嘱执行人,则由亲属会议选定遗嘱执行人。

  4.法院选任遗嘱执行人。遗嘱人可以通过遗嘱直接指定遗嘱执行人或委托他人指定,也可以于遗嘱中请求法院任命遗嘱执行人。如《德国民法典》第2200条规定:“被继承人已在遗嘱中请求遗产法院任命遗嘱执行人的,遗产法院可以实施该项任命。”此外,根据一些国家或地区的立法例,只有当遗嘱人未指定或委托他人指定遗嘱执行人或指定的遗嘱执行人因各种原因而不复存在,始由法院选任遗嘱执行人。如《日本民法典》第1010条规定:“没有遗嘱执行人或遗嘱执行人已不复存在时,家庭法院根据利害关系人的请求,可以选任遗嘱执行人。”依我国台湾地区“民法”,遗嘱执行人不能由亲属会议选定时,始得由利害关系人请求法院指定。

  综上所述,各国或地区立法例对遗嘱执行人的选任均首先尊重遗嘱人的意思,即先由遗嘱人自行或委托他人指定遗嘱执行人,如果遗嘱人未为指定始得通过亲属会议或法院选任,或规定直接由法定继承人担任遗嘱执行人。对此,我国有学者建议在未来继承法中,“应规定遗嘱人可以在遗嘱中指定遗嘱执行人,也可以在遗嘱中委托第三人指定遗嘱执行人。遗嘱人未指定遗嘱执行人或指定的遗嘱执行人不能执行遗嘱的,遗嘱人的法定继承人为遗嘱执行人。既没有遗嘱指定的遗嘱执行人也没有法定继承人能够执行遗嘱时,应由遗嘱人生前所在单位或继承开始地的居民委员会或村民委员会为遗嘱执行人”。[20]“我国民间由法定继承人执行遗嘱已形成通例。因此,在没有指定遗嘱执行人的情况下,由法定继承人执行遗嘱是适合我国国情的。”[21]笔者认为,关于遗嘱执行人的产生,建议未来继承法明确规定首先由遗嘱人于遗嘱中直接指定或委托他人指定,遗嘱人未为指定或委托他人指定的,遗嘱不能由法定继承人负责执行,而应由遗嘱人住所地或经常居住地的村民委员会或居民委员会[22]指定遗嘱执行人,继承人或其他利害关系人对指定有争议、指定的遗嘱执行人不能或不愿就职或村委会、居委会拒绝指定的,继承人或其他利害关系人可申请人民法院裁决并指定。其次,我国未来继承立法不能采取亲属会议选定遗嘱执行人。亲属会议是为处理亲属间法定事项,由当事人、法定代理人或利害关系人召集的由一定亲属临时组成的会议机构,它是中国封建社会家长(家族)管理家族事务的重要组织。目前,我国台湾地区仍旧保留,[23]而在我国大陆由于历史、社会体制等原因,已彻底废除。实践中,虽不乏亲属会议的影子,但并无法律上的地位。

  (二)遗嘱执行人的法律地位

  关于遗嘱执行人的法律地位,早在19世纪末即已众说纷纭。20世纪初,日本学者称之为“论争”的蜂巢。概括而言,主要有代理人说与固有权说,兹述如下:

  1.代理人说。该说以代理理论说明遗嘱执行人的法律地位,即遗嘱执行人于遗嘱继承法律关系中处于代理人的地位,惟其究为何人的代理人?学说又有分歧:

  (1)遗嘱人代理人说。该说认为遗嘱执行人乃遗嘱人(死者)的代表或代理人。此说实质上最能说明遗嘱执行人须依遗嘱人的意思忠实执行其职务,但此说无异于承认死者有人格。也有学者认为,就一般而言,承认死者有人格(法人格),固与现代法律思想不合;但就特别事项,于必要范围内,视其人格仍然存续,则无不可,故宜采取遗嘱人之代理人说。[24]此为法国学者所主张,在法国民法上,[25]遗嘱执行人只能由遗嘱人于遗嘱中指定,遗嘱人不得委托他人代为指定,也不承认法院选任遗嘱执行人。

  (2)继承人代理人说。该说认为遗嘱的执行,通常以遗产为标的,而遗产已于继承的开始归属于继承人,故遗嘱执行人所为的行为,不啻为继承人为之,以其为继承人的代理人,较符合实际上之需要。[26]对此,日本民法及台湾地区“民法”均予以明文规定。《日本民法典》第1015条规定:“遗嘱执行人,视为继承人的代理人。”我国台湾地区“民法”第1215条第2款规定:“遗嘱执行人因前项职务所为之行为,视为继承人之代理。”我国台湾地区实务亦采此见解。[27]

  (3)遗产代理人说。该说认为,遗产为独立的特别财产,其与法人处于同一地位,属于无权利能力的财团,遗嘱执行人即为此遗产财团的代理人。

  2.固有权说。该说认为,遗嘱执行人执行遗嘱乃本于自己固有的职权,既非为受益人的利益,亦非为继承人的代理人,而是一独立的主体。但关于此独立主体固有权利的性质,又存在不同的见解。

  (1)机关说。该说认为遗嘱执行人乃维护遗嘱人的利益及实现遗嘱人意思的机关。机关自与代理不同,无须有本人的存在。但该说有将利益本身予以人格化,或承认死者及遗产的法律人格之弊。

  (2)限制物权说。该说认为遗嘱执行人为遗嘱人的限制的受托人,其于遗产上享有限制物权。但就他人财产得为有效处分者,并不限于限制物权人,且将财产管理权一律视为物权,也有悖现代之法理。

  (3)职务说(任务说)。该说认为,遗嘱执行人如同破产管理人一样于职务上享有固有的法律地位,也就是说遗嘱执行人并非任何人的代理人,而是基于自己固有的权利,于遗嘱所定的范围内,独立地为他人利益处理他人事务。德国判例通说即采职务说。

  以上各说,虽均有其合理之处,但也不无缺陷。代理人说容易解释遗嘱执行人的产生,而固有权说则容易解释遗嘱执行人的职责。我国大多数学者赞同职务说,[28]少数学者支持被继承人的代理人说。[29]笔者认为,代理人说与固有权说均不可采。采被继承人代理人说,不仅面临被继承人已无法律人格的质疑,而且遗嘱执行人并非全由遗嘱人指定,亲属会议或法院也均可选任或指定。因此,无法认定遗嘱执行人就是被继承人的代理人。且无论是被继承人代理人说抑或继承人代理人说,遗嘱执行人主管上并非代理被继承人或继承人执行职务,客观上必须以自己的名义实施行为,此与代理的显名主义不符。此外,遗嘱的内容不仅涉及财产,有关身份行为(如认领)者亦多存在,如此便与“身份行为不得代理”的法理相悖。日本甚至有学者认为,继承人代理人说,于世界学界中早受批判,几近消失。[30]即使我国台湾地区“民法”明文规定遗嘱执行人于职务上为继承人的代理人,但也有学者认为,宜跳出代理人说的窠臼,而认为“民法”第1215条第2款的立法意旨,不在赋予遗嘱执行人代理人的地位,而仅在其执行职务行为的法效果上,拟制及于继承人而已。[31]固有权说直接为遗嘱执行人从事遗产管理,特别是以自己的名义提起诉讼的问题提供了理论依据,但是该说并未说明遗嘱执行人的职权来源。而且遗嘱执行人虽以自己名义为法律行为或诉讼行为,但其效果仍一律归属于继承人、受遗赠人或其他利害关系人。限制物权说虽能够解释遗嘱执行人享有的各种权利的基础,但是与“物权法定原则”不符。

  3.信托受托人说(本文观点)。遗嘱执行人是被继承人事实上的信托受托人,即使遗嘱执行人并非由被继承人指定,也应该认为在被继承人与遗嘱执行人之间成立拟制的信托关系。英国《1925年受托人法》中的绝大多数规定均将遗嘱执行人看成是受托人。[32]在Re Speight(1883 )中,著名法官Jessel M.R.曾总结说:“在现代社会,法院已经不再区分遗嘱执行人和受托人了,并且认为他们依照同样的原则承担责任。”其实,我国有学者早已注意到用传统的学说无法妥当解释遗嘱执行人的法律地位,结合英美法系的遗嘱执行人制度,提出了遗嘱执行人为遗嘱人的信托受托人,即遗嘱执行人既非代理人,也不是固有职责,而是信托关系的受托人。[33]信托受托人说的本质重在揭示遗嘱执行人与信托受托人两者结构上的相似性及权利义务职责上的类似性。至于细枝末节的区别不必锱铢必较。遗嘱执行人执行遗嘱时,继承人对遗产的管理处分权被收回给遗嘱执行人,遗产保持相对的独立性。遗嘱执行人即使是继承人,其执行遗嘱的利益也在于使债权人、受遗赠人受益,而不是或不仅仅是为了自己受益,这些都与信托架构颇为相似。当然遗嘱执行的结果受益的不一定仅仅是继承人、受遗赠人,债权人也往往是最大的受益者,因此对于此点不必费心去创设出真正信托那样的双重财产权构造和去寻找谁是受益人。遗嘱执行人是事实上的信托受托人,既在理论上阐明了遗嘱执行人为什么享有广泛的权利,又便于司法实践中法官按照信托法理约束遗嘱执行人的行为。具体而言,该说承认遗嘱执行人是信托受托人,从而在遗嘱人、遗嘱执行人、受遗赠人之间拟制存在信托法理关系。基于此,遗嘱执行人享有上述广泛权利的基础在于,其是遗产的法律上的所有人,遗嘱执行人行使权利时必须符合信托法的要求(受托人必须为受益人的最大利益管理财产,管理财产时必须负谨慎忠实义务)。[34]

  (三)遗嘱执行人的职务权限

  综合比较各国或地区立法例,遗嘱执行人主要有以下职务:

  1.清理遗产,编制遗产清单

  遗嘱难免涉及遗产的处分,如果不预先清楚地了解掌握与遗嘱有关的遗产数额及状况,不但不利于遗产的管理,而且也无从计算继承人的特留份数额,从而也无法判断遗嘱是否违反特留分之规定。因此,遗嘱执行人就职后,应及时清理与遗嘱有关的遗产,并编制遗产清单。[35]有疑问的是,遗嘱人或继承人可否免除遗嘱执行人编制遗产清单的义务?我国台湾地区多数学者均持否定说,编制遗产清册即为防止执行人、受遗赠人、继承人及其他利害关系人间一切争执而设,在性质上有关公益,被继承人、继承人均不得免除之。大陆地区也有学者认为,即使被继承人的遗嘱、继承人与其他利害关系人的合意也不得免除此义务。日本有学者则认为:“编制遗产清册并非绝对必要,于限定继承时,继承人之开具遗产清册,为限定继承的要件之一,但遗嘱执行人之编制遗产清册,并非遗嘱执行之要件,亦即编制遗产清册之法律效果极为微小,遗嘱执行人纵然怠于编制义务,充其量仅构成损害赔偿或解任之事由,因此,遗嘱执行人之编制遗产清册义务,乃属法律课予遗嘱执行人之纯粹个人之义务而已。”[36]笔者认为,遗嘱执行人之编制遗产清单的义务虽为法律课予的个人义务,但该义务终究涉及继承人、受遗赠人、利害关系人全体的利益以及遗嘱是否违反特留份规定之公益。因此,除非遗产寥寥无几,没有编制遗产清单的必要,否则被继承人、继承人不得免除该义务。

  2.管理遗产

  管理遗产本应由继承人或遗产管理人为之,于遗嘱继承或遗赠中,法律为便于遗嘱执行人执行遗嘱,大都规定遗嘱执行人的遗产管理权。但遗嘱执行人管理遗产首先应遵照遗嘱人的指示,无指示时,其管理权限仅限于与遗嘱有关的遗产,与遗嘱无关的遗产,仍由继承人管理。此外,应当注意的是,于无人承认继承的场合,在存在遗嘱执行人时,尚有遗产管理人,两者的管理遗产权限势必产生冲突。于此,应认为纵然有遗嘱执行人存在,仍应由遗产管理人管理遗产(包括与遗嘱有关的遗产)。遗嘱执行人的主要任务,在于执行遗嘱的内容,至于遗产的管理,乃立法为方便遗嘱的执行而赋予,既然存在遗产管理人,则应由遗产管理人先进行搜索继承人及遗产债权人、受遗赠人的公示催告程序,清偿遗产债务后,再由遗嘱执行人执行遗嘱。

  3.代理与遗产有关的诉讼

  遗嘱执行人既然就与遗嘱有关的遗产有管理权,则与该遗产有关的诉讼,遗嘱执行人自得代理。如遗产被他人无权占有,遗嘱执行人应以自己的名义提起诉讼,请求返还该遗产。受遗赠人请求履行交付遗赠物的诉讼,也应以遗嘱执行人为被告。

  4.执行遗嘱所必要的其他行为

  执行遗嘱所必要的其他行为,如遗嘱人订立遗嘱将其捐赠设立财团法人,遗嘱执行人得向有关行政主管部门提出设立申请、遗嘱执行人就遗赠不动产办理所有权移转登记、排除遗嘱执行的各种妨害等。

  (四)共同遗嘱执行人执行职务的方法

  遗嘱执行人不以一人为限,遗嘱人若指定数个遗嘱执行人时,如何执行遗嘱或者数个遗嘱执行人就遗嘱的执行意见不一致时如何处理?各国或地区立法例规定各异,有原则上应共同执行遗嘱,意见不一时应由法院决定的,如德国民法、意大利民法;[37]有原则上应依多数遗嘱执行人的意见执行的,如日本民法、韩国民法及我国台湾地区“民法”;[38]有采单独执行的,如法国民法。[39]当存在数个遗嘱执行人时,若遗嘱人于其遗嘱中指定有数个遗嘱执行人意见不一时的处理方法,或遗嘱人定有各遗嘱执行人执行遗嘱的权限范围,自应尊从遗嘱人的意思。若遗嘱人既未指定遗嘱执行人意见不一时的处理方法,也未明确各遗嘱执行人的权限范围,则各遗嘱执行人自应共同执行遗嘱。倘若各遗嘱执行人就遗嘱执行事务意见不一致时,应依照多数人(过半数)的意见执行。惟应注意的是,若遗嘱执行人人数为偶数,就遗嘱执行事务的正反意见人数相同时,如何处理?对此,日本民法学界有两种对立的观点:一为解任说。该说认为数个遗嘱执行人关于遗嘱的执行可否同数时,则属于无法执行遗嘱的情形,解任以外别无他法。[40]一为增员说。该说认为,可否同数的情形,准用民法第1010条规定,[41]由家庭裁判所选任遗嘱执行人以符合多数决之原理,较能符合被继承人的意思。[42]我国台湾地区也有学者认为:“如可否同数,例如遗嘱执行人有二人而意思不一致时,其解决方法或可类推适用第1211条,由亲属会议另选定一人,不能由亲属会议另选时,由利害关系人声请法院另指定一人为遗嘱执行人,或可类推适用第1218条,由利害关系人请求亲属会议,其由法院指定者,声请法院将此二人或其中一人解任,而改选他人或另行指定他人担负遗嘱之执行,理论上以后者为妥当。”即采解任说。还有学者认为:“为避免可否同数之情形发生,似乎不必将数遗嘱执行人全部予以解任,仅将其中一人解任即可。惟,二遗嘱执行人均认真执行其职务,要解任其中之何人,甚难决定,徒增困扰。又,为避免遗嘱执行人之可否同数之情形,于遗嘱指定或亲属会议选定或法院指定遗嘱执行人时,应避开偶数之数目,今迳指定或选定偶数之遗嘱执行人,而造成无法顺利执行遗嘱时,乃属指定或选定不完备,此时似应以增员加以补充。因此,似以类推‘民法’第1211条规定,由亲属会议或法院再为选定或指定一人以符合多数决之原理,并贯彻遗嘱人之意思。”[43]即采增员说。解任说与增员说,两相比较,笔者认为增员说较为合理。同时,笔者认为我国未来继承立法,也可借鉴德国、意大利等国立法例,在遗嘱执行人人数为偶数而彼此意见不一致时,可由村委会或居委会决定,并在必要时可征求继承人的意见。当事人若对村委会或居委会的决定不服或存有争议,自可申请法院裁决。

  三、继承人处分特定遗产的效力

  继承开始时,遗产所有权即移转于继承人所有或共有。因此,继承人基于所有人的身份,自可任意处分遗产。但在遗嘱执行过程中,若继承人可自由处分遗产,则遗嘱执行人的职权势必被架空,无法实现遗嘱执行任务。若遗嘱执行人与继承人对于与遗嘱有关的遗产均有处分权,则势必造成双方权利冲突。传统继承法认为,遗嘱执行人非遗产所有人,故无法禁止继承人为处分行为,为此一些大陆法系国家或地区民法设有“遗嘱执行中继承人处分权限制条款”,如《德国民法典》第2211条规定:“(1)继承人不得处分遗嘱执行人所管理的遗产标的。(2)准用对从无权利人处取得权利的人有利的规定。”《日本民法典》第1013条规定:“有遗嘱执行人时,继承人不能做出处分继承财产及其他妨害遗嘱执行的行为。”我国台湾地区“民法”第1216条规定:“继承人于遗嘱执行人执行职务中,不得处分与遗嘱有关之遗产,并不得妨碍其职务之执行。”

  有疑问的是,继承开始后,遗嘱执行人就职之前,继承人的处分权是否也受限制?对此,德国通说认为,继承人处分权的限制自继承开始时。如无被指定人就职或被指定者无为遗嘱执行人的资格,亦无亲属会议的选任或法院的指定,结局不得不由继承人本人执行遗嘱时,继承人溯及地取得其处分权。日本学者也认为,自继承开始后,遗嘱执行人就职前的中间阶段,继承人对于遗产无处分权,否则继承人于遗嘱执行人就职前处分遗产,将使遗嘱之执行无法实现。此外,若继承人违反上述不得处分与遗嘱有关的遗产的规定,其处分行为的效力如何,学说分歧兹述如下:

  (一)绝对无效说。该说认为,继承人处分与遗嘱有关的遗产,并非仅对遗嘱执行人无效,而是对一切人无效即绝对的无效。民法关于继承人处分权限制的条款乃强制性规定,继承人若违反而为处分时,其处分无效。例如遗嘱人将其所有房屋遗赠给甲,继承人擅自将该房屋出卖给乙,其所为的买卖行为(债权行为)虽为有效,但买受人不得对该标的物加以强制执行,惟应注意者,动产所有权或质权应受善意取得之保护,而不动产物权的变动,依我国台湾地区“土地法”第43条规定,其登记有公信力,故继承人的处分行为之无效,在此范围内应受限制。[44]日本判例及多数学说均采此说。[45]

  (二)相对无效说。该说认为,遗嘱执行人管理遗产的目的,在于保护遗嘱执行人及因遗嘱的执行而受利益之人,继承人的处分行为惟不得对抗遗嘱执行人及因执行而受利益之人,对于其他之人,应为有效。

  (三)非确定无效说。该说认为,继承人所为的处分行为,虽为无效,但并非确定的、终局的无效,如继承人的处分行为于遗嘱执行结束后,与遗嘱执行人的执行不相抵触时,自遗嘱执行事务结束后,仍为有效。因遗嘱执行结束后,继承人恢复其遗产处分权。

  (四)效力待定说。该说认为,继承人所为的处分行为为无权处分,属于效力待定的行为,从而继承人的处分行为于事先征得遗嘱执行人同意或事后得到遗嘱执行人的承认时,仍为有效。

  以上诸说,笔者较赞同效力待定说。绝对无效说对于确保遗产,防止遗产减少方面,虽最为彻底,但不利于交易安全的保护。不确定无效说与效力待定说,究其实质内容并无差异,仅法律用语不同而已。自继承开始时,至遗嘱执行结束期间,继承人丧失遗产处分权。于此期间,继承人对于遗产为处分行为时,自属无权处分,当事人所为的债权行为即合同自始有效,仅处分行为效力待定。[46]继承人的处分,若事先征得遗嘱执行人的同意或事后遗嘱执行人追认,处分遗产的行为自始有效。但对于特定物遗赠存在例外。在特定物遗赠场合,遗嘱执行人无事先同意权和事后追认权。遗嘱执行人若同意或追认继承人的无权处分行为,将与遗嘱人的意思相悖,也无法履行其职务。因此,继承人所为的处分特定遗赠标的物的行为,自始绝对无效。同时,我国台湾地区学者普遍认为:“继承人的处分,于遗嘱执行完了后,与遗嘱之执行不相抵触时,仍为有效。”笔者认为,继承人处分行为的效力应尽速确定,不应长期停留于有效无效悬而未决的状态。如果不及时确定继承人处分行为的效力,遗产的权利归属即也不确定,遗嘱执行事务又如何终了?故继承人的处分行为,留待遗嘱执行终了之后,由其与遗嘱的执行是否抵触,从而决定其效力,恐有疑问。

  此外,继承人对遗产的处分既属无权处分,自应有善意取得制度之适用。惟各国于此场合关于“善意”的判断标准较为严格,如德国民法,第三人虽知该物属于遗产,而不知有遗嘱人的指定时,此错误大都为不可恕。遗产取得人如不使继承人提示其继承证书,以确定继承人处分权,则为有重大过失。如第三人知有遗嘱人的指定,但信以为其管理权不及于由自己所取得之物,通常也不能认定为善意。同时,为防止第三人善意取得,《德国土地登记条例》第52条规定,如被指定有遗嘱执行人时,土地登记簿上继承人的登记,应同时登记有遗嘱人的指定即遗嘱执行人登记。在我国台湾地区,遗嘱执行人得就有关遗嘱的不动产声请预告登记,以禁止继承人的处分。笔者认为,遗产受让人若无重大过失而不知其物属于遗产或不知有遗嘱执行人的指定或选任,或误信其物不属于遗嘱执行人管理的范围,则可认定为善意第三人,从而应有善意取得之适用。同时,为防止遗产中的不动产被他人善意取得,遗嘱执行人就职后可及时办理预告登记。也可以考虑在我国未来民法典继承编中借鉴德国法设立遗嘱执行人登记,即由遗嘱人生前到不动产登记机关登记遗嘱执行人的指定或遗嘱执行人就职后申请遗嘱执行人登记。

  四、结论及立法建议

  遗嘱的提示仅在于使相关利害关系人知悉遗嘱的存在,并不以检证、判定遗嘱之真伪为目的。根据我国的具体国情,遗嘱的提示与开视场所应当以遗嘱人住所地的村民委员会或居民委员会为宜。遗嘱执行人既非被继承人的代理人亦非继承人的代理人,也不是基于其固有权执行职务,而是信托关系的受托人。遗嘱执行人的产生,首先由遗嘱人于遗嘱中直接指定或委托他人指定,未为指定的,遗嘱不能由法定继承人负责执行,而应由遗嘱人住所地或经常居住地的村委会或居委会指定遗嘱执行人,继承人或其他利害关系人对指定有争议、指定的遗嘱执行人不能或不愿就职或村委会、居委会拒绝指定的,继承人或其他利害关系人可申请人民法院裁决并指定。自继承开始至遗嘱执行终了,继承人处分与遗嘱有关的遗产的,处分行为效力待定。

  综上论述,笔者不揣浅陋,就未来民法典继承编遗嘱执行部分草拟若干条文如下:

  第1条[遗嘱的提示与开视]

  遗嘱保管人或发现遗嘱的人,应当自知道继承开始的事实时起,毫不迟延地将遗嘱移交给遗嘱人住所地或经常居住地的村民委员会或居民委员会,并从速召集全体继承人及其他利害关系人。

  有封缄的遗嘱应在村民委员会或居民委员会的主持下开启。遗嘱开启后,应检视遗嘱的内容,整个过程应当制作记录,并由全体在场的人签名。

  遗嘱开启后,继承人、利害关系人有权要求查阅、复印。

  第2条[遗嘱执行人的产生]

  遗嘱人可以在遗嘱中指定一名或数名遗嘱执行人,也可以委托他人代为指定遗嘱执行人。

  遗嘱人没有指定遗嘱执行人,也没有委托他人指定遗嘱执行人的,由遗嘱人住所地或经常居住地的村民委员会或居民委员会负责指定遗嘱执行人。

  有下列情形之一的,继承人或其他利害关系人可以申请人民法院裁决并指定:

  (一)继承人或其他利害关系人对指定不服或有争议的;

  (二)被指定的人不能或不愿担任遗嘱执行人;

  (三)遗嘱人住所地或经常居住地的村民委员会或居民委员会怠于指定或拒绝指定的。

  第3条[遗嘱执行人的就职及利害关系人的催告权]

  遗嘱执行人应及时就职,不能或不愿就职的应及时通知继承人或村委员、居委会或其他利害关系人。

  遗嘱执行人怠于就职或通知的,继承人或其他利害关系人,可催告遗嘱执行人及时作出是否就职的意思表示。遗嘱执行人于催告之日起十日内仍未表示的,视为拒绝。

  第4条[遗嘱执行人为数人时的职务执行]

  遗嘱执行人有数人时,应协商一致共同执行职务,共同执行人意见不一致的,按过半数的遗嘱执行人的意见办理,但遗嘱另有意思表示的除外。

  各遗嘱执行人在保存遗产的必要限度内,可独立采取相应的措施。

  第5条[遗嘱执行人的职务]

  除遗嘱另有特别规定外,遗嘱执行人有下列权利和义务:

  (一)清理遗产,编制遗产清单;

  (二)管理与遗嘱有关的遗产;

  (三)代理与遗产有关的诉讼;

  (四)遵照遗嘱分配遗产、交付遗赠物;

  (五)执行遗嘱所必要的其他行为。

  第6条[继承人处分权的禁止]

  自继承开始至遗嘱执行完毕,继承人不得处分与遗嘱有关的遗产,并不得妨碍遗嘱执行人执行职务。

  第7条[遗嘱执行人的解任与辞任]

  遗嘱执行人怠于执行职务或有其他不正当行为的,遗嘱继承人、受遗赠人及其他利害关系人可以申请人民法院撤销遗嘱执行人的资格。

  遗嘱执行过程中,遗嘱执行人有正当理由而无法或不能执行职务,可以向村民委员会或居民委员会请求辞去其遗嘱执行人资格。遗嘱执行人由人民法院指定的,应向人民法院请求辞任。

  遗嘱执行人被撤销或辞任的,应当重新选任或指定遗嘱执行人。

  【作者简介】

  刘耀东,单位为大连海事大学。

  【注释】

  [1]史尚宽:《继承法论》,中国政法大学出版社2000年版,第564页。

  [2]中国台湾地区“民事诉讼法”第364条以下所规定的勘验程序。即法官以五官作用于诉讼程序中,因观察事实而检验某物体之行为,其目的在获得判断某系争事实之基础。

  [3]王国治:《遗嘱》,台湾三民书局2006年版,第159页。

  [4]参见胡长清:《中国民法继承论》,商务印书馆1936年版,第225页。

  [5]参见罗鼎:《民法继承论》,台湾三民书局1978年版,第224页。

  [6]张玉敏:《中国继承法立法建议稿及立法理由》,人民出版社2006年版,第128页。

  [7]《日本民法典》第1004条第1款规定:“遗嘱文件的保管人,在已知继承开始之后,须毫不迟缓地将该项遗嘱文件提交家庭法院请求检认。如果没有遗嘱文件保管人,继承人在发现遗嘱文件后,亦同。”

  [8]日本大审院大正7年(1918年)4月18日判决。

  [9]刘锺英:《民法继承释义》,大东书局1946年版,第179页。

  [10]由西南政法大学张玉敏教授主持起草的《中国继承法立法建议稿》设立了遗嘱检认程序,该“建议稿”第44条第1款规定:“任何保管遗嘱的人或者发现遗嘱的人,在知道遗嘱人死亡时,应立即将遗嘱移交公证机关检认。”

  [11]辛学祥:《民法继承论》,台湾商务印书馆1976年版,第182页。

  [12]《韩国民法典》第1091条规定:“保管或发现遗嘱证书或录音的人,应于遗嘱人死亡后立即向法院提示并请求检验。前款规定,不适用于公证遗嘱或口头遗嘱。”

  [13]参见陈棋炎、黄宗乐、郭振恭:《民法继承新论》,台湾三民书局2010年版,第309页。

  [14]黄风:《罗马私法导论》,中国政法大学出版社2003年版,第377页。

  [15]《继承法》第17条规定:“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。”

  [16]《居民委员会组织法》第6条规定:“居民委员会根据居民居住状况,按照便于居民自治的原则,一般在一百户至七百户的范围内设立。居民委员会的设立、撤销、规模调整,由不设区的市、市辖区的人民政府决定。”

  [17]日本民法明定此类责任为罚款。依据《日本民法典》第1005条的规定,怠于提交遗嘱未经检认而执行遗嘱或于家庭法院之外启封者,处五万日元以下罚款。

  [18]参见前引[14],黄风书,第377页。

  [19]参见杨立新、朱呈义:《继承法专论》,高等教育出版社2006年版,第140页。

  [20]郭明瑞、房绍坤、关涛:《继承法研究》,中国人民大学出版社2003年版,第131页。

  [21]刘春茂主编:《中国民法学•财产继承》,人民法院出版社2008年版,第354页。

  [22]村民委员会、居民委员会在我国私法事务中扮演着十分重要的角色,如依《民法通则》第16条规定,未成年人的父母双亡或父母没有监护能力,对担任监护人有争议的,由未成年人住所地的村委会、居委会指定,对指定不服的,由人民法院裁决。没有监护人的,由村委会、居委会或民政部门担任监护人。

  [23]我国台湾地区“民法”亲属编第七章整章规定亲属会议制度,其中第1131条规定,亲属会议会员,应就未成年人、禁治产人或被继承人之下列亲属与顺序定之:一、直系血亲尊亲属。二、三亲等内旁系血亲尊亲属。三、四亲等内之同辈血亲。前项同一顺序之人,以亲等近者为先;亲等同者,以同居亲属为先,无同居亲属者,以年长者为先。依前二项顺序所定之亲属会议会员,不能出席会议或难于出席时,由次顺序之亲属充任。

  [24]参见戴炎辉、戴东雄、戴瑀如:《继承法》,台湾作者自刊2010年版,第284页。

  [25]《法国民法典》第1025条规定:“遗嘱人得指任一名或数名具有关注或执行其意愿的完全民事能力人作为遗嘱执行人。”

  [26]参见范扬:《继承法要义》,商务印书馆1935年版,第209页。

  [27]我国地区台湾“最高法院”1957年台上第236号判例:遗嘱执行人有管理遗产并为执行上必要行为之职务,其因此项职务所为之行为,视为继承人之代理人。

  [28]郭明瑞教授、房绍坤教授、杨立新教授、马俊驹教授、余延满教授等均持此观点。

  [29]参见彭诚信:《继承法》,吉林大学出版社2007年版,第131页。

  [30]参见[日]中川善之助:《注释相续法(下)》,日本有斐阁1955年版,第325页。

  [31]参见林秀雄:《继承法讲义》,台湾元照图书出版公司2008年版,第281页。

  [32]参见何宝玉:《英国信托法原理与判例》,法律出版社2001年版,第32页。

  [33]参见江平、周小明:《建构大陆信托法制的若干问题》,《政法论坛》1993年第6期。

  [34]参见张平华、刘耀东:《继承法原理》,中国法制出版社2009年版,第367页。

  [35]在我国台湾地区限定继承时的继承人与无人承认继承时遗产管理人也均负有编制遗产清册的义务,此两者与遗嘱执行人之编制遗产清册自有不同:首先,在遗嘱执行中,台湾地区限定为有编制遗产清册的必要时始为编制,而限定继承时必须编制遗产清册。其次,遗嘱执行时仅限于与执行遗嘱有关的财产,始予编制;反之,于限定继承,应就全部遗产编制遗产清册。

  [36][日]泉久雄:《新版注释民法》,载林秀雄编:《民法亲属继承实例问题分析》,台湾五南图书出版公司2008年版,第374页。

  [37]《德国民法典》第2224条规定:“(1)一个以上遗嘱执行人共同执行职务;在意见不一致的情形下,由遗产法院决定。他们当中的一人出缺的,其余的人单独执行职务。被继承人可以做出不同的指示。(2)各遗嘱执行人有权不经其他遗嘱执行人同意,采取对于保护在共同管理之下的遗产标的为必要的措施。”《意大利民法典》第708条规定,“应当共同履行职责的数名遗嘱执行人意见不一致的,由司法机构做出决定;必要时,可以听取继承人的意见。”

  [38]《日本民法典》第1017条规定:“遗嘱执行人有数人时,其任务的执行以过半数决定。但遗嘱人在其遗嘱中已有另外的意思表示时,从其意思。各遗嘱执行人所为的保存行为,可以不拘前项的规定。”《韩国民法典》第1102条规定,“遗嘱执行人为数人时,执行任务应以半数以上的赞成通过。但保存行为可各自实施。”台湾地区“民法”第1217条规定,“遗嘱执行人有数人时,其执行职务以过半数决之。但遗嘱另有意思表示者,从其意思。”

  [39]《法国民法典》第1033条规定:“有数名遗嘱执行人,并均已承诺执行遗嘱,每一执行人均得独立执行其任务。数名遗嘱执行人对向其交付的动产账目负连带责任。但如遗嘱人对遗嘱执行人的职责原已进行划分,且每一人实际执行中仅限于其本人负担的职责时,不在此限。”

  [40]参见[日]柳濑兼助:《注释相续法(下)》,载林秀雄编:《民法亲属继承实例问题分析》,台湾五南图书出版公司2008年版,第384页。

  [41]《日本民法典》第1010条规定:“没有遗嘱执行人,或遗嘱执行人已不复存在时,家庭法院根据利害关系人的请求,可以选任遗嘱执行人。”

  [42]参见[日]泉久雄:《新版注释民法》,载林秀雄编:《民法亲属继承实例问题分析》,台湾五南图书出版公司2008年版,第374页。

  [43]林秀雄:《民法亲属继承实例问题分析》,台湾五南图书出版公司2008年版,第384-385页。

  [44]参见戴东雄:《民法亲属继承论文选辑》,台湾五南图书出版公司1984年版,第244页。

  [45]参见大判昭和五年六月十六日。

  [46]虽然我国学者对于《合同法》第51条存有争议,但自《最高人民法院关于<合同法>司法解释一》第9条至《物权法》第15条,再到2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷的司法解释》第3条,立法已确认负担行为与处分行为的区分原则。虽然在是否承认物权行为的问题上,仍有争议,但出卖人无权处分并不影响合同效力,已成共识。

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