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赵义宏:感情破裂标准的司法认知和司法判断 ——兼及对部分学界观点的述评

2014-04-11   来源:爱思想网   刘会丽

  ● 赵义宏

  现代国家的制度设计,包括婚姻制度,都是为了实现法律的公平和正义,从而让人民感受到幸福。作为亲属法主干的《婚姻法》也体现着这样的制度建构意图。 但是,由于社会经济的迅速发展与立法的稳定追求之间不可避免地存在张力,以及立法视野和学术主张的天然差异,对于《婚姻法》第三十二条离婚法定标准在学术界尚存在不少争论。在国家社会经济快速发展的新形势和人民自主选择意识觉醒的大背景下,人民法院在工作中面临着大量的离婚诉讼, 作为调整社会基本单元的主要法律规范,《婚姻法》在促进社会稳定方面起着重要的作用。基层法院受理的民事案件中离婚诉讼占有相当的比例, 如何认定和识别其中的正当诉由并予以关注和回应,就不能不是一个需要适当考虑的问题。本文拟从我国法律文本中对于离婚法定标准的规范分析及其社会历史背景、学界对感情破裂主义的观点综述、对于感情破裂标准的司法认知和司法判断等四个方面着手,对该问题试图作一定的梳理,以期能部分地使这一问题更加清晰,以期对审判实践有所俾益。

  一、法律文本中的规范分析及其社会历史背景

  我国1950年婚姻法只规定了离婚自由原则,而无法定离婚理由。1980年婚姻法以“感情确已破裂”为离婚实质要件,以“调解无效”为离婚程序要件。2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会通过了修正后的《中华人民共和国婚姻法》,新《婚姻法》基本上在实体和程序两方面继承了1980年《婚姻法》的内容,其中第三十二第二款明确了感情破裂标准,第三款以不完全列举的方式规定了五种可以判决离婚的情形,前三种情形采用的是对一方过错导致感情破裂的列举,第四种情形是对无过错夫妻感情破裂的列举,而第五种情形是开放性列举,也即所谓的兜底条款。从实定法文本中可以看出,中国新《婚姻法》对法定离婚标准的设定以感情破裂为统一标准。

  以感情破裂经调解无效作为法定离婚理由,在我国由来已久。它有着深厚的中国传统文化底蕴,中华民族数千年来都把“执子之手,与子谐老”奉为美满爱情的归属,“孟姜女”、“梁祝”等传说寄托了中华民族对美好爱情的追念,《西厢记》、《长生殿》等以之明志抒怀的文艺作品数不胜数,苏东坡用“明月夜,小松岗,千里孤坟,无处话凄凉”表达对亡妻的思念,更成为千古流传的爱情绝响!中国新民主主义革命政权也及时对婚姻关系以夫妻感情为标准作了确认,早在1943年的《晋察冀边区婚姻条例》第14条就已规定:“夫妻感情意志根本不合,致不堪同居者,任何一方得向司法机关请求离婚。”1946年的《陕甘宁边区婚姻条例》第9条第1款亦规定:“感情意志根本不合,无法继续同居者”,男女一方得向县政府请求离婚。作为新中国建国后颁布的第一部法律,1950年《婚姻法》虽未对离婚理由作出规定,但在其实行的30年问,人民法院在审判实践中,一直是将感情的有无作为是否准予离婚的原则界限,并在上个世纪的60年代,总结出了审理离婚纠纷的“三看一参”(即看婚姻基础、看婚后感情、看离婚原因,参考子女利益和社会影响)的原则。1980年《婚姻法》正是在上述立法和司法实践经验的基础上,以“感情确已破裂,调解无效”作为法定离婚理由的。

  马列主义经典作家对于感情是婚姻建立和存续的正当理由也有精辟的论述。马克思有一句至理名言,就是离婚“仅仅是对死亡婚姻的确定”,“它的存在仅仅是一种外表和骗局。”、“婚姻已经死亡,只能通过婚姻的内部征象来确定,即夫妻感情破裂而非婚姻关系破裂来确定。正如人的自然死亡,总是通过停止心跳、停止呼吸或者脑细胞死亡等内部征象来确定。” 恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中进一步说道:“如果说只有以爱情为基础的婚姻才是合乎道德的,那末也只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德。…如果感情确实已经消失或者已经被新的热烈的爱情所排挤,那就会使离婚无论对于双方或对于社会都成为幸事。”

  因此,感情破裂主义的法定离婚标准是马克思主义离婚观与中国实际相结合的产物,具有鲜明的中国特色。

  二、学界对感情破裂标准的观点综述

  但是随着新《婚姻法》的修订,学界对于实定法的法定离婚标准也有了一些反思的声音。归纳起来主要可以分为三种,即标准多样说、婚姻关系破裂说和共同生活可能性说。标准多样说认为不能把“感情破裂”作为离婚的惟一标准,过错方故意制造离婚纠纷的应加以限制。否则,在法律规定上单纯强调珍惜感情在婚姻生活中的地位和作用,忽视婚姻作为一个伦理实体而存在的权利义务关系,将会客观上削弱法律对婚姻家庭的保护作用和控制程度,实际上是对轻率离婚的支持。 并且中国传统观念上对夫妻感情认识的不足和当今婚姻家庭状况,使离婚诉讼中出现一些问题:一是案件易受法官的主观影响,甚至出现同案不同果的情况;二是案件易受当事人的"表演"、"表现"所干扰,影响司法权威;三是案件易受当事人不正当干预,影响司法公正。 婚姻关系破裂说认为“感情破裂”作为法定离婚理由不尽科学合理。将其改为“婚姻破裂”或“婚姻关系破裂”更符合各国离婚立法的趋势,也能克服用主观标准来评价某一婚姻关系的实际的不足,确立用客观标准来认定某一婚姻关系的现状,并在此基础上认定应否准予离婚。 因为婚姻是作为男女两性精神生活、性生活、物质生活及其他社会关系的共同体而存在的,夫妻之间的感情作为夫妻精神生活的内容之一,虽然能在一定层面和程度上反映夫妻关系的面貌,但并不等于也不能代替构成婚姻实体的所有方面乃至夫妻关系整体。如以婚姻关系破裂代替感情破裂作为法定离婚条件则具有更科学、更全面的包容性.仅以感情破裂为离婚标准不仅存在极端的个人主义取向,而且势必导致社会公德的价值取向失衡。 而感情不应是法律调整的对象;其次,将感情破裂作为离婚条件会导致裁决的随意性,且不符合我国婚姻现状。应将其条件改为"婚姻关系破裂"或"夫妻关系破裂"。 共同生活可能说的观点是主张将“有无共同生活的可能性”作为离婚的法定条件,认为“共同生活的可能性”表现了婚姻法调整婚姻关系的实质内容,反映了婚姻家庭状况的历史性,符合我国婚姻法的历史发展,又适应了社会主义初级阶段我国政治、经济、文化以及道德伦理的发展水平,兼具司法上的实践性,具有现行法定离婚标准无可比拟的可操作性。

  三、从司法认知的角度对感情破裂标准的理解

  (一)司法认知不同于伦理认知,司法在个案中不对相关情形的道德符合性进行评价;司法认知也不同于纯粹的工具理性认知,在司法实践中要立足于实定法规范来探究生活事实的真相,法官的视线要在规范和事实之间的往来穿梭,这绝不等同于按图索骥式的死扳法条,也不可能仅仅是一系列事实的简单堆砌,而必须通过司法推理,实现规范对事实的涵摄。比如在笔者所在法院辖区内审理离婚纠纷中常见的男方喝酒醉后实施的家庭暴力情况,怎么认定一方(主要是男方)的殴打属于持续发生,或其暴力伤害程度已经符合《婚姻法》的规定,达到人民法院足以支持另一方的离婚请求?怎么判断其是否有共同生活的可能,婚姻关系是否破裂?由于基层法院受理的案件中有个明显的特征就是当事人举证能力严重不足,有时甚至除了一纸《结婚证》外就没有别的证据了,倘使不以在诉讼过程中所采集到的信息来判断当事人双方感情是否破裂,那么仅仅依靠一方陈述,显然无论是标准多样说、婚姻关系破裂说还是共同生活可能说都是无法支持司法认知的展开的。

  (二)对于《婚姻法》第三十二条的规定不宜做孤立的理解。作为国家司法机关的人民法院通常并不直接介入人民的婚姻生活,但是人民司法却无疑负有保护人民正当、自由的配偶选择权,鼓励自由恋爱,提倡健康稳定的婚姻生活,促进社会和谐的职责。《婚姻法》第一条规定:“本法是婚姻家庭关系的基本准则”,第二条明确规定“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。实行计划生育。”说明立法者已经通过《婚姻法》赋予了人民法院对于婚姻家庭关系是否符合该法第二条各款所列之内容,以及对婚姻家庭关系中各方权利作审慎判断并予以妥善维护的权能。作为总则性条款,《婚姻法》第二条对于其后的各章节之具体条款具有总领作用,各章节之具体条款在司法运用中必须作符合第二条内容的解释,不得违背,《婚姻法》第三十二条亦须如此。因此,司法对于离婚诉讼中是否可以支持提诉方的诉请,也要服从于第二条的规定,也即除了《婚姻法》第三十二条第三款所列的前四种确指情形之外,对于第五种“其他导致夫妻感情破裂情形”的认知,应在第二条规定的框架中进行,实践中在司法认知时主要即应从当事人双方婚姻是否符合婚姻自由、一夫一妻、男女平等,维持婚姻家庭关系是否有利于保护妇女、儿童、老人的合法权益等出发,再结合举证、质证、必要的调查和庭审的情况进行考虑。实务中有这样一个案例:男方起诉离婚,经审理查得双方均为国营农场工人,男方为初婚,女方为再婚且带两孩与原告共同生活至今,现该两子女均已工作,双方婚后未共同生育子女,也无共同财产,原告年龄39岁,女方大男方6岁,已病退,现患鼻咽癌未愈,经调解男方坚持要离,女方也同意离婚但请求判给5万元的生活扶助费。通过庭审,承办人认为虽然原、被告双方有年龄差距,且没有共同生育子女,但生活中并未发生较大矛盾,也没有可以认定夫妻感情破裂的情形存在,判决不予准许离婚。

  (三)《婚姻法》第二条规定中各款及其与第三十二条的逻辑关系如下:禁止与保护是法律的两大功能,《婚姻法》第二条就是完美的表现。第二条第一款婚姻自由等是原则,第二款保护妇女、儿童、老人的合法权益是标准,也是对第一款的权利滥用禁止,即公民行使婚姻自由权不得损害婚姻家庭关系中妇女、儿童、老人的合法权益,第三款计划生育是禁止性条款。在对三十二条进行运用时,由于三十二条三款中前四种情形均是确指的限定性描述,其否定性后果的指向都是违反了第二条的内容,但第五种情形是兜底条款,需要法官进行自由裁量,但这时的自由裁量并不像前述对该条规定持异议的学者所言, 会给法官以恣意的空间,恰恰相反,这时的自由裁量是必须要以第二条的规定进行约束的。

  四、对感情破裂标准的司法判断

  对于《婚姻法》第三十二条三款所列第五种情形如何以第二条规定进行涵摄并认定案件事实?第一应该通过庭前阅卷了解双方诉求,特别对于原告的起诉理由应仔细阅读,对于排除了三十二条三款中前四种确指情形的,就应勾勒出其提诉请求解除婚姻关系的真实原因的一个或几个方面,并有针对性地准备好庭审的询问提纲。第二应该通过审理活动来取得个案的基本资料并在审理过程中进行调解。对于感情破裂主义持否定和怀疑观点的学者通常认为感情是不可见的,婚姻生活的隐密性决定了法官对于夫妻双方感情是否破裂的判断往往是随意的。但是事实上人的行为必然是在主观意识支配下产生的,服从于行为人的主观意志的,很难设想在是否离婚这样的人生大事上当事人出现悖离于自己感情的违心的行为,因此通过观察双方的态度来判断其对离婚的意愿和决心,通过举证和质证来发现双方对于相关事实描述的差异,找到案件真实的关键点是完全可欲的。通过在法庭调查中结合庭审提纲进行发问,力求通过庭审笔录的记载充分全面地取得和掌握案件事实材料,并对双方进行调解。第三、如果调解不成的,那么在对相关案件事实掌握比较充分的基础上,必须运用生活经验,结合当地社会经济情况、传统习俗、文化心理来考察原告的诉由是否充分可信,如果充分可信,那么是否可以确定其婚姻关系中的感情已经死亡?如果回答是肯定的,那么在什么条件下当事人之间的夫妻感情可以复活,这样的条件是否存在?如果发现不了使感情复活的条件,再判断是否其婚姻关系还能维系?比如为了孩子的健康成长,比如一方应对另一方所担负的照顾扶养义务能否终止?如果没有这些因素,那么解除婚姻又是否有利于保护婚姻家庭关系中妇女、儿童、老人的合法权益,或者说是否能通过离婚判决对婚姻家庭关系中相关人的利益作出合法妥善的安排?

  五、结语—对有关学界观点的述评

  总之,《婚姻法》虽然是私法,却仍然无处不闪现着男女平等、自由恋爱,婚姻自主等始自“五四”新文化运动时期的进步的社会文化思想光芒,也体现着立法者对婚姻理当以夫妻感情存续为应然的诉求。作为建国后的第一项立法,且新《婚姻法》至今已经由最高法颁布到第三个司法解释的法律,其在运用过程中的司法擅断空间虽不为没有,但通过对感情破裂标准的司法认知,经过上述以对感情是否破裂为主线的案件审理和对感情是否破裂为标准的司法判断过程,是基本上可以大大降低法官的恣意擅断的,并且更重要的是,最终法官的判断是不离于《婚姻法》的立法意旨,而始终是力图在个案中实现立法所欲的目的。反过来,学界的标准多样说并不能指出除了感情破裂之外,其他可资司法运用的标准;而婚姻关系破裂说虽然认为感情不是判断婚姻关系的全部内容,却实际上并不能否定感情是婚姻的基础这一基本事实,并且也从根本上忽视了婚姻自由的婚姻制度本身就包含着对于自由恋爱的肯定,我国婚姻立法政策一直是承继了五四以来提倡恋爱自由这一历史传统。它提出私法自治,却不能回避正是司法权的行使才能实现更普遍的权利保障,而使婚姻关系中的弱势不至于求告无门;共同生活可能说在实质上和前两种学说是一样,共同生活可能与婚姻关系破裂只是一个观点的正反两种表达而已。

  行文至此,不妨用这段话来结束以上对感情破裂标准的探讨,“有一种美德,一般准则非常确切地规定它要求作出的每一种外在行为,这种美德就是正义。正义准则规定得极为精确,除了可以像准确地确定,并且通常确实出自与他们相同的原则者外,不允许有任何的例外和修改。”

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